예제로 나온 케이스가 검사임용 거부밖에 없어서 감이 잘 안오기 쉬운 주제이다.
검사임용거부 사례에서 가장 눈에 띄는 점은 부작위를 묵시적 거부로 보고 거부처분취소소송을 제기했다는 점이다.
마땅히 다른 변형 사례도 없어서 그런가보다 생각하고 넘어가기 쉽다.
행정법 체계가 약간부족한수험생들은 재량의 불행사에 대해서만 무하자재량행사청구권이 생긴다고 본다. 그러나 하자있는 재량이란 재량의 불행사 뿐만 아니라 재량의 일탈 남용까지 포함하는 개념이다.부작위에 대해서만 무하자청구권이 인정된다고 보는 것은단순 암기에 치우친 결과이다.
우연히 고 류지태 교수의 목차를 봤는데 사업인정 거부에 대해서 원고적격이 성립하는 원인은 무하자 재량 행사 청구권 때문이었다. 이로써 검증되지 않았던 내 생각은 정당성을 부여받았다. 공권성립에 있어강행법규성은 하자없는 재량을 행사할 법치국가의 원리이다.
다만 검사임용거부사건 이후 판례는 재량에 대한 불복에 대해원고적격의 문제로 보지 않고 재량행위도 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정함으로써 대상적격의 문제로 보고 있다. 이로써 법원은 골치 아픈 논쟁에서 발을 뺄 수 있게 된 것 같다.
무하자재량행사청구권은 독일의 의무이행소송과 궁합이 맞는다. 정통 독일 이론가인 류지태교수로서는 무하자로 논리를 푸는 것이 자기 신념에 합치했을 것이다. 논리적으로는 대상적격의 문제로 보는것 보다는 원고적격의 문제로 보는것이 타당할듯 하지만무모한 고집은 장수의 지름길이라 생각하여 굳이 답안지에 표현할 계획은 없다.
재량행위에 대한 불복을 대상적격 문제로 보는 것도 어느 정도는 일리가 있다.
다만 판례가 제시한 대상적격 인정여부에 대한 기준은 거부처분에 한정되었다.
토지소유자가하자없는 재량을 행사할 것을 요청하여 사업인정을 하지 말 것을 요청하는 사례에는원고적격의 문제에 무하자가 들어갈 여지가 생기는데 그것을 깔끔하게 풀어내는게 또 다른 과제이다.
